Nachträgliche CE-Kennzeichnung?

Unser Fachbeitrag vom Oktober 2018 mit dem Titel „Nein zu nachträglicher CE-Kennzeichnung“ [1] hat großes Interesse geweckt. Kritische Stimmen haben unsere Ausführungen teilweise angezweifelt. Auf Grund der zahlreichen Rückfragen und der aufgetretenen Zweifel haben wir die Rechtslage insbesondere nach deutschem Recht noch einmal genauer unter die Lupe genommen. An verschiedenen Stellen wurden auch die österreichischen Bestimmungen eingearbeitet und interpretiert. Nach umfangreichen Recherchen kommen wir zum selben Schluss wie bereits in unserem Beitrag im Oktober 2018:

Nein zu nachträglicher CE-Kennzeichnung!

Wichtige Vorbemerkungen:
Als glühende Verfechter präventiver Maßnahmen zur Vermeidung von Unfällen an Maschinen und Anlagen – und um eventuellen Missverständnissen vorzubeugen – liegt uns die Klarstellung einiger wichtiger Punkte besonders am Herzen:

• Es wird in unserem Beitrag an keiner Stelle behauptet, dass eine nachträgliche Risikobeurteilung an einer bestehenden Maschine rechtlich nicht zulässig ist.
• Es wird ebenso nicht behauptet, dass sicherheitstechnische Verbesserungen an bestehenden Maschinen oder Anlagen nicht sinnvoll bzw. nicht möglich sind.
• Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Maschinen nur betrieben werden dürfen, wenn sie ausreichend sicher sind.
• Es wird an keiner Stelle behauptet, dass Betreiber keine Dienstleister damit beauftragen können, eventuelle Gefährdungen an Maschinen aufzudecken und entsprechende Sicherheitsmaßnahmen umzusetzen.

Fußnote Einleitung:
[1] Frick/Wilrich, erschienen am 19.10.2018, abrufbar unterwww.ibf-solutions.com/fachbeitraege/article/2018/10/19/nein-zu-nachtraeglicher-ce-kennzeichnung/

I. Einführung

• Eine vor dem 31. Dezember 1994 erstmalig in Verkehr gebrachte Maschine musste nicht CE-gekennzeichnet werden [2]. „Vollständig angewandt werden muss die Maschinenrichtlinie erst ab dem 1. Januar 1995“ [3]. Eine fehlende CE-Kennzeichnung für diese „Alt-Maschinen“ muss nicht nachgeholt werden.
• Wenn ab dem 1. Januar 1995 eine Maschine ohne CE-Kennzeichnung (und ohne Durchführung des erforderlichen Konformitätsbewertungsverfahrens und ohne Umsetzung der erforderlichen Sicherheit) in Verkehr gebracht wurde, hat der Hersteller einen Fehler gemacht. Das Inverkehrbringen war gesetzeswidrig.
• Wenn eine Maschine gesetzeswidrig nicht CE-gekennzeichnet ist, kann der Betreiber die Herstellerverantwortung übernehmen. Wenn er dabei tatsächlich umbaut, wird er – bei wesentlicher Änderung – zum Hersteller. Wenn er – durch Anbringung seines Namens oder Kennzeichens – nur die Verantwortung übernimmt, wird er Quasi-Hersteller (siehe unten VI.3. und VIII.1).

Fußnote Kapitel I:
[2] Siehe Art. 13 Nr. 2 der Richtlinie 89/392/EWG des Rates vom 14. Juni 1989 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten für Maschinen.
[3] EG-Kommission, Erläuterungen zur Maschinenrichtlinie 1989, Ausgabe 1993, S. 33.

II. Die zentrale Frage dieses Beitrags

Streitig ist, ob ein Betreiber einer Maschine, der nicht Hersteller ist, die fehlende Konformitätsbewertung, EG-Konformitätserklärung und CE-Kennzeichnung gemäß EG-Maschinenrichtlinie von Rechts wegen nachholen muss bzw. kann. Diese Frage beantworten wir mit „Nein“ – und fassen in einem Fazit zusammen in XI.

III. Strikte Trennung von Herstellerpflichten und Betreiberpflichten

Es sind sich alle einig, dass das europäische Recht – und damit natürlich auch die nationalen Umsetzungen – strikt zwischen Inverkehrbringenspflichten des Herstellers und Arbeitsschutzpflichten des Betreibers trennen.

• Für den Hersteller gelten das Produktsicherheitsgesetz [4] und die EG-Maschinenrichtlinie 2006/42 (dazu IV.).
• Für den Betreiber gelten das Arbeitsschutzrecht [5] und in Deutschland die BetrSichV bzw. in Österreich die AM-VO (dazu VIII. und IX.).

Der Betreiber hat nur in drei Ausnahmesituationen Herstellerpflichten – beim Import einer Maschine aus einem Drittland, bei wesentlicher Veränderung einer Maschine und bei Herstellung für den Eigengebrauch (dazu VI.). Zentraler Ausgangspunkt ist, dass Pflichten gemäß EG-Maschinenrichtlinie nur Hersteller haben – bzw. sog. Wirtschaftsakteure, zu denen aber nicht Betreiber bzw. Arbeitgeber oder Verbraucher/Konsumenten gehören, siehe IV.

Fußnote Kapitel III:
[4] Abgekürzt in Deutschland ProdSG, in Österreich PSG 2004.
[5] Abgekürzt in Deutschland ArbSchG, in Österreich ASchG.

IV. Nur der Hersteller ist CE-kennzeichnungspflichtig

Die Grundvorschrift Art. 5 EG-Maschinenrichtlinie 2006/42 wendet sich nur an Hersteller und ihre Bevollmächtigten. Sie müssen „vor dem Inverkehrbringen und/oder der Inbetriebnahme“ einer Maschine die CE-Kennzeichnung anbringen [6] – und natürlich zuvor die anderen Konformitätsbewertungs- und Sicherheitspflichten erfüllen. Verantwortlich ist also nur der Hersteller vor Inverkehrbringen, nicht aber der Betreiber, nachdem in Verkehr gebracht worden ist. Die Verantwortung „liegt eindeutig beim Hersteller“ [7]. Ob und wann Betreiber zum Hersteller werden (können oder müssen), ist eine andere Frage (siehe unten VI. und VIII.).

Art. 2 Nr. 20 der EG-Verordnung 765/2008 über Akkreditierung und Marktüberwachung [8] definiert die CE-Kennzeichnung als „Kennzeichnung, durch die der Hersteller erklärt, dass das Produkt den geltenden Anforderungen genügt, die in den Harmonisierungsrechtsvorschriften der Europäischen Union, die ihre Anbringung vorschreiben, festgelegt sind“. Daher „ergibt sich aus dieser Definition, dass ausschließlich der Hersteller für die CE-Kennzeichnung zuständig ist“ [9].

Andere grundlegende europäische Produktsicherheitsvorschriften nehmen zwar etwas weiter „Wirtschaftsakteure“ in den Blick – das sind Hersteller, Bevollmächtigte, Einführer und Händler (vgl. Art. 2 Nr. 7 der EG-Verordnung 765/2008 [10]). Aber die „Allgemeinen Grundsätze der CE-Kennzeichnung“ in der genannten EG-Verordnung fassen in Art. 30 Abs. 1 und 3 zusammen: „Die CE-Kennzeichnung darf nur durch den Hersteller oder seinen Bevollmächtigen angebracht werden. Indem er die CE-Kennzeichnung anbringt oder anbringen lässt, gibt der Hersteller an, dass er die Verantwortung für die Konformität des Produkts mit allen in den einschlägigen Harmonisierungsrechtsvorschriften der Gemeinschaft enthaltenen für deren Anbringung geltenden Anforderungen übernimmt“.

Der Betreiber dagegen hat nach Produktsicherheitsrecht/Maschinenrichtlinie keine Pflichten in Bezug auf Konformitätsbewertung, EG-Konformitätserklärung und CE-Kennzeichnung. „Im Gegensatz zu Wirtschaftsbeteiligten unterliegen Endbenutzer in den Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union keinen Verpflichtungen“ [11]. Endnutzer in diesem Sinne sind nicht nur Private, sondern auch Unternehmen, also Arbeitgeber.

Fußnote Kapitel IV:
[6] In Deutschland und Österreich ist das fast eins-zu-eins so in 3 Abs. 2 Maschinenverordnung (9. ProdSV) und § 5 Abs. 1 Maschinen-Sicherheitsverordnung 2010 (MSV 2010) umgesetzt.
[7] Alois Hüning/Siegfried Kirchberg/Marc Schulze, Die neue EG-Maschinenrichtlinie, 3. Aufl. 2011, S. 42.
[8] In Deutschland auch § 2 Nr. 7 ProdSG.
[9] Dirk Moritz/Joachim Geiß, Produktsicherheitsgesetz, 2. Aufl. 2012, 2.4.9, S. 71.
[10] In Deutschland auch § 2 Nr. 29 ProdSG.
[11] EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU („Blue Guide“), 2016, 3.6.

V. EG-Maschinenrichtlinie gilt nur für neue Produkte – und die CE-Kennzeichnung hat aus Sicht des Inverkehrbringensrechts keine Bedeutung mehr

Die europäischen Harmonisierungsrichtlinien erfassen nur das Inverkehrbringen neuer Produkte [12]. „Wird eine Maschine nach dem ersten Inverkehrbringen erneut in Verkehr gebracht, gilt die Maschinenrichtlinie nicht mehr“ [13]. Ebenso ist es, wenn eine gebrauchte Maschine nicht verkauft, sondern schlicht weiterbetrieben wird: Die CE-Kennzeichnung „gilt“ dann nicht mehr, sie hat nach dem erstmaligen Inverkehrbringen keine Bedeutung (mehr). Der „Sinn“ der CE-Kennzeichnung „erschöpft sich im Zusammenhang mit dem Vorgang des Inverkehrbringens, so dass sie danach eigentlich von Rechts wegen überflüssig ist“ [14]. Sie muss nur „vor“dem Inverkehrbringen einer Maschine angebracht werden (Art. 5 EG-Maschinenrichtlinie) – und nicht auch irgendwann später.

Nun muss man klarstellen, dass die CE-Kennzeichnung aus Betreibersicht durchaus eine Bedeutung haben kann – sie schafft einen gewissen (allerdings nicht zu überschätzenden) „Vertrauensschutz“: Der Betreiber kann grundsätzlich (also im Ausgangspunkt, nicht aber „blind“) auf die Produktsicherheit einer CE-gekennzeichneten Maschine vertrauen [15]. Österreich stellt dies ausdrücklich klar in § 33 Abs. 4 ASchG: „Werden von Arbeitgebern Arbeitsmittel erworben, die nach den für sie geltenden Rechtsvorschriften gekennzeichnet sind, können Arbeitgeber, die über keine anderen Erkenntnisse verfügen, davon ausgehen, dass diese Arbeitsmittel hinsichtlich Konstruktion, Bau und weiterer Schutzmaßnahmen den für sie im Zeitpunkt des Inverkehrbringens geltenden Rechtsvorschriften über Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen entsprechen“.

Eine solche „Vermutungswirkung“ regelt aus Behördensicht ähnlich Art. 7 Abs. 1 Maschinenrichtlinie [16]: „Die Mitgliedstaaten betrachten eine Maschine, die mit der CE-Kennzeichnung versehen ist und der die EG-Konformitätserklärung beigefügt ist, als den Bestimmungen dieser Richtlinie entsprechend“.

Aber das ist die Behörden- und Betreibersicht. Wenn die CE-Kennzeichnung aus dieser jeweiligen Blickrichtung fehlt, dann kann der Betreiber eben nicht vertrauen, und der Hersteller profitiert nicht von der Vermutungswirkung gegenüber Behörden. Eine CE-Kennzeichnungspflicht des Betreibers folgt aus diesen Vorschriften nicht.

Und aus Herstellersicht hat die CE-Kennzeichnung ihren Zweck nach dem Inverkehrbringen erfüllt. Der Hersteller hat in diesem Augenblick entweder rechtskonform verkauft – oder eben rechtswidrig die Maschine auf dem Gemeinschaftsmarkt bereitgestellt.

Die Maschinenrichtlinie erfasst zwar auch die Inbetriebnahme – und insoweit „gelten die Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union über den Zeitpunkt der Bereitstellung eines Produkts hinaus“ [17]. Aber die europäisch harmonisierten Produktsicherheitsvorschriften gelten jedenfalls nicht mehr für den Maschinenbetrieb. Die Inbetriebnahme ist nur eine „logische Sekunde“: sie ist die „erstmalige bestimmungsgemäße Verwendung“ (Art. 2 k Maschinenrichtlinie), also die „erstmalige Benutzung eines Produkts für den beabsichtigten Zweck durch den Endbenutzer“ [18].

Dem Länderausschuss Sicherheitstechnik (LASI) war es wegen der Bedeutungslosigkeit der CE-Kennzeichnung nach Inverkehrbringen bzw. Inbetriebnahme sogar ein Anliegen klarzustellen, dass es „kein Entfernungsgebot für eine vorhandene CE-Kennzeichnung“ gibt [19] – und ergänzte folgenden „Hinweis: Eine Erneuerung der CE-Kennzeichnung ist unzulässig“.

Fußnote Kapitel V:
[12] EU-Kommission, Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. 2010, § 39 und § 72; EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU („Blue Guide“), 2016, 2.1.
[13] EG-Kommission, Erläuterungen zur Maschinenrichtlinie 1998, Anhang „Der Rechtsstatus gebrauchter und wiederaufgearbeiteter Maschinen“, Nr. 3.2, S. 248.
[14] Klindt, GPSG, 2006, § 6 Rn. 26 – zum bis 2011 geltenden Gesetz.
[15] Siehe hierzu – und zu den Grenzen –ausführlich Wilrich, Praxisleitfaden Betriebssicherheitsverordnung (2015), Kapitel 4.2.2 und 4.2.3, S. 102 ff.
[16] In Österreich auch § 7 Abs. 1 Maschinen-Sicherheitsverordnung (MSV 2010).
[17] EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2016 („Blue Guide“), 2.5.
[18] EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2016 („Blue Guide“), 2.5.
[19] LASI, Leitlinien zum Produktsicherheitsgesetz, 3. Aufl. 2013, Anm. 7/1, S. 27; so auch Geiß/Doll, GPSG, § 6 Rn. 26.

VI. Ausnahmesituationen, in denen der Betreiber Herstellerpflichten hat

Es gibt drei Ausnahmesituationen, in denen der Betreiber zum Hersteller wird und damit die Herstellerpflichten bekommt – beim Import aus Drittländern (dazu 1.), bei Herstellung für den Eigengebrauch (dazu 2.) und bei wesentlicher Veränderung (dazu 3.).

1. Import aus einem Drittland

   Eine „Ausnahme von der Grundregel“, dass die EG-Maschinenrichtlinie nur für neue Produkte gilt (siehe V.), schildert die EG-Kommission so: „Die Maschinenrichtlinie findet Anwendung auf gebrauchte Maschinen, die erstmals für den Vertrieb oder die Nutzung außerhalb der EU in Verkehr gebracht wurden, wenn diese Maschinen in der Folge erstmals in der EU in Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen werden“ [20].
   Letztlich ist das aber keine Ausnahme von der Grundregel. Denn der Grundsatz ist, dass das europäische Maschinensicherheitsrecht gelten soll, wenn die Maschine neu in den Gemeinschaftsmarkt kommt, was auch der Fall ist, wenn sie schon in einem Drittland gebraucht wurde und dann in die Gemeinschaft importiert wird. Das Europarecht will alle Maschinen erfassen – eben in dem Zeitpunkt, in den sie auf den Gemeinschaftsmarkt gelangen. § 2 Nr. 15 des deutschen ProdSG sagt das so: „die Einfuhr in den Europäischen Wirtschaftsraum steht dem Inverkehrbringen eines neuen Produkts gleich“. Wenn der Gesetzgeber sagt, dass etwas „gleichsteht“, obwohl es nicht gleich ist, ist das eine gesetzliche Fiktion.
   In Österreich wird dasselbe Ergebnis erreicht über eine Herstellerfiktion in § 2 i) Maschinen-Sicherheitsverordnung (MSV), der eins-zu-eins den entsprechenden Art. 2 i) Maschinenrichtlinie umsetzt: „Wenn kein Hersteller im Sinne der vorstehenden Begriffsbestimmung existiert, wird jede natürliche oder juristische Person, die eine von dieser Richtlinie erfasste Maschine in Verkehr bringt oder in Betrieb nimmt, als Hersteller betrachtet“.
   Diese Fiktion macht aber einen Betreiber im hier zu besprechenden Fall nicht zum Hersteller:

   • Erstens gibt es doch einen Hersteller, der aber nur nicht CE-gekennzeichnet hat: und dann müsste dieser – und es könnte auch nur dieser – wegen einer fehlenden CE-Kennzeichnung in Anspruch genommen werden (siehe noch X.).
   • Zweitens beschränkt die EU-Kommission, für was die Vorschrift gilt [21]: Sie „soll den Sachverhalt abdecken, der sich bei der Einfuhr bestimmter Maschinen in die EU ergibt. Wer derartige Maschinen in der EU in Verkehr bringt, kann möglicherweise sicherstellen, dass der Hersteller seine Pflichten entsprechend der Richtlinie erfüllt. Ist dies jedoch nicht gewährleistet, muss derjenige, der die Maschine in der EU in Verkehr bringt, diese Pflichten selbst erfüllen“. Art. 2 i) Maschinenrichtlinie bzw. § 2 i) MSV meint also nichts weiter als die Verantwortung des Importeurs. Deutschland erreicht das gleiche Ziel eben nicht wie in Österreich durch wörtliche Umsetzung der Maschinenrichtlinie, sondern durch die Benennung des Einführers im ProdSG.
   • Außerdem: es geht nur um den Akt des Inverkehrbringens bzw. hier der Einfuhr. Dauerhafte Pflichten (des Betreibers) regelt die Maschinenrichtlinie nicht (siehe oben V.) – die ergeben sich nur aus Arbeitsschutzrecht (siehe unten IX.). Und die EU-Kommission stellt noch klar, die Betrachtung des Importeurs als Hersteller „kann von einem Hersteller in der EU oder einem Hersteller außerhalb der EU, der das Inverkehrbringen einer Maschine in der EU veranlasst, nicht geltend gemacht werden, um die Pflichten gemäß der Maschinenrichtlinie zu umgehen“ [22].

2. Herstellung für den Eigengebrauch

   Auch wenn es für die konkrete Maschine zuvor noch keinen Betreiber gab, der zum Hersteller wird, kann man hier auch die Herstellung für den Eigengebrauch nennen. Ein Betreiber ist auch Hersteller, wenn er eine Maschine konstruiert und dann nicht verkauft, sondern bei sich selbst nutzt. Denn die Maschinenrichtlinie erfasst auch die Inbetriebnahme, ohne dass es ein Inverkehrbringen gab (siehe IV.).

3. Wesentliche Veränderung

   Einen weiteren Fall der Geltung des Inverkehrbringensrechts für den Betreiber schildert die EU-Kommission so: „Die Maschinenrichtlinie gilt für Maschinen, die auf gebrauchten Maschinen basieren, welche derart tief greifend umgebaut oder überholt worden sind, dass sie als neue Maschinen gelten können“ – und die EU-Kommission gesteht ein: „Es ist nicht möglich, präzise Kriterien zu formulieren, mit denen diese Frage in jedem Einzelfall beantwortet werden kann“ [23], und es „ist von Fall zu Fall zu entscheiden“ [24]. § 10 Abs. 4 BetrSichV stellt klar: der Arbeitgeber muss „beurteilen, ob er bei den Änderungen von Arbeitsmitteln Herstellerpflichten zu beachten hat, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben“. Das ist aber nur ein „deklaratorischer Hinweis“ [25]: es wird nur „deklariert“, was ohnehin gilt, weil es eben aus dem Produktsicherheitsrecht folgt, also ebenso in Österreich gilt.
   Zu betonen ist, dass im Sinne des Inverkehrbringensrechts nach dem (wesentlichen) Umbau eine „neue Maschine“ in den Verkehr gebracht wird. Es ist klar, dass es für Neues einen neuen Hersteller geben muss, der selbstverständlich das komplette Konformitätsbewertungsverfahren inklusive der Risikobeurteilung durchführen muss. Im Zuge dieser Arbeiten hat der Hersteller zu entscheiden, ob es möglich ist, mit mehr oder weniger vielen alten Teilen eine „neue Maschine“ zu bauen, die (danach) allen Anforderungen des Inverkehrbringensrechts zum Zeitpunkt des neuerlichen Inverkehrbringens entspricht. Nach der BetrSichV hat derjenige der umbaut dann eben „Herstellerpflichten“ zu erfüllen – und die sind im Inverkehrbringensrecht geregelt. Die Maschinenrichtlinie macht an keiner Stelle Abstriche bei den sicherheitstechnischen Anforderungen, nur weil die neue Maschine ein Ergebnis einer wesentlichen Veränderung ist.

Fußnote Kapitel VI:
[20] EU-Kommission, Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. 2010, § 72; siehe schon EG-Kommission, Erläuterungen zur Maschinenrichtlinie 1998, Anhang „Der Rechtsstatus gebrauchter und wiederaufgearbeiteter Maschinen“, Nr. 3.1.1, S. 247; vgl. auch EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2016 („Blue Guide“), 2.1 und 2.4.
[21] EU-Kommission, Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. 2010, § 81.
[22] EU-Kommission, Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. 2010, § 81.
[23] EU-Kommission, Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. 2010, § 72; siehe schon EG-Kommission, Erläuterungen zur Maschinenrichtlinie 1998, Anhang „Der Rechtsstatus gebrauchter und wiederaufgearbeiteter Maschinen“, Nr. 3.1.2, S. 247 f.
[24] EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2016 („Blue Guide“), 2.1.
[25] BR-Drs. 400/14 v. 28.8.2014, S. 88.

VII. Betreiberpflichten beziehen sich nicht auf formelle Hersteller- und Kennzeichnungspflichten

Abgesehen von den Fällen des Imports aus einem Drittland, der Herstellung für den Eigengebrauch und der wesentlichen Veränderung einer Maschine hat der Betreiber keine Pflichten gemäß Produktsicherheitsrecht und Maschinenrichtlinie. Der Blue Guide fasst zusammen [26]: „Sobald Produkte an den Endbenutzer übergehen, gelten sie nicht mehr als neue Produkte, und die Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union finden keine Anwendung mehr. Der Endbenutzer gehört nicht zu den Wirtschaftsakteuren, denen in den Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union Verantwortlichkeiten übertragen werden, d.h., der Betrieb oder die Verwendung des Produkts durch den Endbenutzer unterliegen nicht den Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union“.

Es wird zwar behauptet [27]: „Wenn eine Maschine zum Zeitpunkt des Bereitstellens bereits mit der CE-Kennzeichnung versehen worden sein müsste, darf sie nicht als Arbeitsmittel eingesetzt werden. Dann müsste entweder der Betrieb/Arbeitgeber oder ein anderer Dritter sich zum Hersteller dieser Maschine machen und das bereits genannte Konformitätsbewertungsverfahren nach der 9. ProdSV [28] durchführen“. Das halten wir für unzutreffend:

Da Betreiber nicht Wirtschaftsakteure im Sinne des Produktsicherheitsrechts sind (siehe III.), könnte eine CE-Kennzeichnungspflicht nur aus den für Betreiber geltenden Arbeitsschutzrecht- und Betriebsvorschriften folgen. Das kann in Deutschland nur § 5 BetrSichV sein (dazu 1.) und in Österreich nur § 33 Abs. 3 Nr. 2 ASchG und § 3 MSV 2010 (dazu 2).

1. § 5 Abs. 3 Betriebssicherheitsverordnung (BetrSichV) in Deutschland

   § 5 Abs. 3 BetrSichV mit der Überschrift „Anforderungen an die zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel“ regelt in den Sätzen 1 und 2: „Der Arbeitgeber darf nur solche Arbeitsmittel zur Verfügung stellen und verwenden lassen, die den für sie geltenden Rechtsvorschriften über Sicherheit und Gesundheitsschutz entsprechen. Zu diesen Rechtsvorschriften gehören neben den Vorschriften dieser Verordnung insbesondere Rechtsvorschriften, mit denen Gemeinschaftsrichtlinien in deutsches Recht umgesetzt wurden und die für die Arbeitsmittel zum Zeitpunkt des Bereitstellens auf dem Markt gelten“.

   Auslegung nach dem Gesetzestext (Wortlaut)

   Mit den in Bezug genommenen Rechtsvorschriften sind insbesondere auch das ProdSG und die EG-Maschinenrichtlinie gemeint. Und in Bezug genommen werden könnten durch den Wortlaut (grammatikalische Auslegung) auch formelle Pflichten – also die Pflichten zur Erstellung einer EG-Konformitätserklärung und zur Anbringung einer CE-Kennzeichnung.
   Aber es gibt noch den Satz 4 des § 5 Abs. 3 BetrSichV: „Den formalen Anforderungen dieser Richtlinien brauchen sie nicht zu entsprechen, es sei denn, es ist in der jeweiligen Richtlinie ausdrücklich anders bestimmt“. Mit „sie“ könnten zwar nur die für den Eigengebrauch hergestellten Maschinen gemäß Satz 3 des § 5 Abs. 3 BetrSichV gemeint sein (siehe VI.2.). Aber das ist nach grammatikalischer Auslegung – einerseits – nicht zwingend: es könnten auch alle Maschinen des § 5 Abs. 3 BetrSichV (also auch solche des Satzes 1) gemeint sein. Anders ausgedrückt: CE-Kennzeichnung und EG-Konformitätserklärung sind keine „Rechtsvorschriften über Sicherheit und Gesundheitsschutz“ gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 BetrSichV, denn sie tragen als formelle Anforderungen nichts hierzu bei.
   Für dieses Verständnis sprechen – andererseits – jedenfalls die Systematik und der Sinn und Zweck des Arbeitsschutzrechts:

   Auslegung nach Gesetzeszusammenhang (Systematik) und Sinn und Zweck (teleologisch)

   Der gesetzliche Zusammenhang der Rechtsvorschriften (systematische Auslegung) und der Sinn und Zweck des § 5 Abs. 3 BetrSichV (teleologische Auslegung [29]) sprechen dagegen, vom Betreiber zu fordern, die versäumten Herstellerpflichten im Sinne der Maschinenrichtlinie nachzuholen – und die BetrSichV reicht auch aus, um das Ziel einer sicher verwendbaren Maschine zu erreichen (siehe auch noch IX.).
   § 5 steht im Abschnitt 2 der BetrSichV mit der Überschrift „Gefährdungsbeurteilung und Schutzmaßnahmen“. Es geht der BetrSichV um die materielle Sicherheit der Arbeitsmittel – zu erreichen durch Abwägung und Bewertung und sodann Umsetzung von Sicherheit. Denn geregelt wird die Situation, dass der Arbeitgeber „verwenden lässt“ (§ 5 Abs. 3 Satz 1 und § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrSichV). „Ziel“ der BetrSichV „ist es, die Sicherheit und den Schutz der Gesundheit von Beschäftigten bei der Verwendung von Arbeitsmitteln zu gewährleisten. Dies soll insbesondere erreicht werden durch die Auswahl geeigneter Arbeitsmittel und deren sichere Verwendung“ (§ 1 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 BetrSichV). Dieses Ziel kann nur erreicht werden durch die Schaffung materieller Sicherheit; ob EG-Konformitätserklärung und CE-Kennzeichnung vorliegen, ist dagegen für die Erreichung des Arbeitsschutzziels nicht das Entscheidende. So gesehen formuliert § 5 Abs. 3 Satz 4 BetrSichV mit der Aussage, dass „sie“ den „formalen Anforderungen der Richtlinien nicht zu entsprechen braucht“, letztlich einen allgemeinen Gedanken: nämlich dass es bei der Verwendung der Arbeitsmittel auf die materielle Sicherheit ankommt und nicht auf Erklärungen oder Kennzeichnungen.
   Denn im Sicherheitsrecht hat die strikte Trennung von Inverkehrbringens- und Arbeitsschutzvorschriften zentrale Bedeutung (III.). Der Hersteller hat bestimmte (auch formelle) Pflichten beim Verkauf neuer Maschinen (IV. und V.). Der Betreiber dagegen hat – abgesehen von den Fällen, in denen er zum Hersteller wird (VI.) – „nur“ Arbeitsschutzpflichten, die sich auf die materielle Sicherheit beziehen, aber keine formellen Produktsicherheits- und Kennzeichnungspflichten.
    

   Bestätigungen, dass es der BetrSichV um materielle Sicherheit geht

   Zahlreiche amtliche Äußerungen bestätigen diese Sichtweise:

   • Die Verordnungsbegründung der BetrSichV [30] fasst zusammen: Mit § 5 Abs. 3 BetrSichV „ist sichergestellt, dass die zum Einsatz kommenden Arbeitsmittel, welche die in den Binnenmarktvorschriften und den nationalen Umsetzungen (insbesondere ProdSG) vorgeschriebene Produktsicherheit mitbringen, einen grundlegenden Beitrag für deren sichere Verwendung bieten“ – und die Bundesratsdrucksache ergänzt: „Die sichere Verwendung des Arbeitsmittels ergibt sich aus der mitgelieferten Sicherheit des Arbeitsmittels, ergänzt um die Maßnahmen, die sich aus der Gefährdungsbeurteilung für die Verwendung ergeben“. Nicht erwähnt beim Ziel der sicheren Verwendbarkeit gemäß BetrSichV sind dagegen formelle Herstellerpflichten. Die „mitgelieferte Sicherheit“ – in der Terminologie der Bundesratsdrucksache – bezieht sich nicht auf die EG-Konformitätserklärung und CE-Kennzeichnung, denn sie leisten keinen „grundlegenden Beitrag zur sicheren Verwendung“.
   • Der Ausschuss für Betriebssicherheit bestätigt [31]: „Durch Verweis (§ 5 Absatz 3) auf die geltenden Rechtsvorschriften über Sicherheit und Gesundheitsschutz wird ein  Mindestmaß an sicherheitstechnischen Merkmalen festgelegt“ – eben weil es um materielle Sicherheitstechnik geht, nicht formelle Inverkehrbringenszusätze.
   • Die EU-Kommission bestätigt [32]: „Bei bereits in Betrieb genommenen (am Arbeitsplatz eingesetzten) Maschinen muss der Arbeitgeber dafür sorgen, dass Konformität und Sicherheit der Maschinen während der gesamten Lebensdauer der Maschine entsprechend den einzelstaatlichen Bestimmungen für die Umsetzung von Richtlinie 2009/104/EG erhalten bleiben“ – das ist die Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie. (Dauerhafte) Konformität mit der Richtlinie 2006/42/EG bei „bereits in Betrieb genommenen Maschinen“ wird dagegen nicht angesprochen.
   • Und der Länderausschuss Sicherheitstechnik stellt in seinem neuen Leitfaden zur BetrSichV [33] zunächst klar, dass „bei der Einfuhr gebrauchter Maschinen aus Drittstaaten in den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) der Einführer (dieser kann auch der Arbeitgeber sein) die Anforderungen der Richtlinie 2006/42/EG, d.h. alle materiellen und formalen Anforderungen, einzuhalten“ hat (siehe zu diesem Fall oben VI.1.) – und ergänzt dann: „Beim Kauf innerhalb des EWR hat der Arbeitgeber hinsichtlich der Verwendung des Arbeitsmittels entsprechend § 5 Abs. 1 bis 3 BetrSichV dafür zu sorgen, dass bei vorgesehener Verwendung die Sicherheit gewährleistet ist. Dies hat er durch entsprechende Maßnahmen aufgrund der von ihm durchgeführten Gefährdungsbeurteilung sicherzustellen“. Das Maschinen- und Produktsicherheitsrecht hat dagegen für den Betreiber keine unmittelbare Bedeutung mehr.

2. § 3 Abs. 1 Arbeitsmittelverordnung (AM-VO) in Österreich

   In Österreich ist das Ergebnis dasselbe – und noch klarer:
   Die dem § 5 Abs. 3 BetrSichV entsprechende Vorschrift sind § 33 Abs. 3 Nr. 2 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) und § 3 Abs. 1 Arbeitsmittelverordnung (AM-VO): „ArbeitgeberInnen dürfen nur solche Arbeitsmittel zur Verfügung stellen, die hinsichtlich Konstruktion, Bau und weiterer Schutzmaßnahmen den für sie geltenden Rechtsvorschriften über Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen entsprechen“. Die AM-VO ergänzt: „Zu diesen Rechtsvorschriften gehören die in den Anhängen A und B angeführten Vorschriften …“.
   Im Anhang A der AM-VO ist zwar auf die Maschinen-Sicherheitsverordnung (MSV) und damit auf die EG-Maschinenrichtlinie verwiesen. Der österreichische Verordnungsgeber begrenzt die Inbezugnahme des Maschinenrechts aber schon im Wortlaut klar auf die materielle Sicherheitsanforderungen „hinsichtlich Konstruktion, Bau und weitere Schutzmaßnahmen“ – nimmt also gar nicht erst formelle Inverkehrbringensvoraussetzungen wie CE-Kennzeichnung und EG-Konformitätserklärung in Bezug.

Fußnote Kapitel VII:
[26] EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2016 („Blue Guide“), 2.1.
[27] KomNet-Wissensdatenbank, Beantwortung der Frage: „Wie ist mit elektrisch und hydraulisch betriebenen Manipulatoren für Schweißvorrichtungen umzugehen, die in der Vergangenheit ohne CE-Erklärung geliefert wurden?“, in: KomNet Dialog 30855, Stand: 10.12.2017: https://www.komnet.nrw.de/_sitetools/dialog/30855 (abgerufen am 31.12.2018).
[28] Gemeint ist die Maschinenverordnung (siehe Fußnote 6).
[29] Telos (lat.): das Ziel, der Zweck.
[30] BR-Drs. 400/14 v. 28.08.14, S. 83.
[31] ABS, Bekanntmachung zur Betriebssicherheit (BekBS) 1113 „Beschaffung von Arbeitsmitteln“ Nr. 3 Abs. 2.
[32] EU-Kommission, Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. 2010, § 39.
[33] LASI, Leitlinien zur Betriebssicherheitsverordnung – Häufig gestellte Fragen und Antworten (LV 35), Neuauflage 2018, A 5.1.

VIII. Der Betreiber ist nicht gezwungen, sich zum Hersteller zu machen

Nun könnte argumentiert werden, dass bei nicht CE-gekennzeichneten Maschinen der Betreiber gezwungen ist, sich zum Hersteller zu machen – sozusagen „aufzurüsten“.

1. Möglichkeit der Arbeit mit der EG-Maschinenrichtlinie

   Zunächst einmal: die EG-Maschinenrichtlinie berücksichtigen und nach ihr die Konformität bewerten darf der Betreiber. Jeder kann sich eigentlich nicht geltende Gesetze heranziehen und sie in seine Überlegungen einbeziehen. Es gibt kein Verbot des „Denkens mit der Maschinenrichtlinie“.
   Und es wird letztlich auch nicht strikt verboten, als Nicht-Hersteller eine CE-Kennzeichnung auf Produkten anzubringen. Im Blue Guide [34] stellt die EG-Kommission zunächst klar, dass nur Hersteller und Bevollmächtigte hierzu verpflichtet sind (siehe IV.) – und ergänzt: „Bringt ein Einführer, Händler oder sonstiger Akteur Produkte unter seinem eigenen Namen oder seiner Handelsmarke in Verkehr oder verändert sie, übernimmt er die Pflichten des Herstellers. In diesem Fall muss er ausreichende Informationen über Entwurf und Herstellung des Produkts besitzen, da er mit der Anbringung der CE-Kennzeichnung die rechtliche Verantwortung übernimmt“; „er trägt somit die gesamte Verantwortung für die Konformitätsbewertung (Entwurf und Herstellung) des Produkts, selbst wenn diese tatsächlich von anderer Seite durchgeführt wurden“. So wird man mindestens zum Quasi-Hersteller, den § 2 Nr. 14a ProdSG (D) und § 4 Nr. 4 a (AT) so definieren: Hersteller ist jeder, der geschäftsmäßig seinen Namen, seine Marke oder anderes Unterscheidungszeichen anbringt (Deutschland ergänzt: „und sich dadurch als Hersteller ausgibt“). Wenn der Betreiber wirklich wesentlich umbaut/verändert, wird er dagegen zum tatsächlichen Hersteller (siehe VI.3.).

2. Aber keine Pflicht zur – nachträglichen – Umsetzung der Maschinenrichtlinie

   Es gibt zwar kein Verbot des Denkens mit der Maschinenrichtlinie, aber es gibt eben auch kein Gebot zur nachträglichen Umsetzung des nur für Wirtschaftsakteure geltenden Produktsicherheitsrechts durch den Betreiber. Der Betreiber muss die EG-Maschinenrichtlinie nicht nachträglich umsetzen:

   • § 5 Abs. 3 BetrSichV und § 33 ASchG bzw. 3 Abs. 1 AM-VO verpflichten den Betreiber nicht, sich zum Hersteller „aufzuschwingen“ – unstreitig nicht ausdrücklich gemäß Wortlaut, aber auch nicht nach Systematik und Sinn und Zweck (siehe VII.).
   • § 3 Abs. 7 BetrSichV (D) und § 4 Abs. 4 ASchG (AT) sagen zwar, die  Gefährdungsbeurteilung bzw. Arbeitsplatzevaluierung ist „regelmäßig“ bzw. „erforderlichenfalls“ zu überprüfen. Die deutsche BetrSichV ergänzt: „Dabei ist der Stand der Technik zu berücksichtigen. Soweit erforderlich, sind die Schutzmaßnahmen bei der Verwendung von Arbeitsmitteln entsprechend anzupassen“. Das ist aber keine Risikobeurteilung nach Produktsicherheitsrecht, sondern diese Beurteilung bzw. Evaluierung ist Teil des Arbeitsschutzrechts.
   • Außerdem: „Die Anwendung der Richtlinien auf gebrauchte Produkte ist in technischer Hinsicht im allgemeinen unrealistisch. Die Maschinenrichtlinie ist bei alten gebrauchten Maschinen sehr schwer einzuhalten, da die Sicherheit integriert sein muss und nicht erst später hinzugefügt werden darf“ [35]. Denn „das Risikobeurteilungsverfahren muss parallel zur Entwicklung der Maschine durchlaufen werden“ [36]. Anhang I Nr. 1 der EG-Maschinenrichtlinie mit „Allgemeinen Grundsätzen“ legt einen zeitlichen Verlauf bzw. Prozess fest: es muss (zuerst) eine Risikobeurteilung vorgenommen werden; erst „dann“ – also nach der Risikobeurteilung – darf die Maschine entsprechend dieser Risikobeurteilung konstruiert und gebaut werden: die Richtlinie spricht ausdrücklich von einem „iterativen Verfahren der Risikobeurteilung und Risikominderung“ durch „Hersteller oder seinen Bevollmächtigten“. Und „iterativ“ heißt nicht „nachholend“, sondern „wiederholend“ im Sinne von: „sich schrittweise in wiederholten Gängen der exakten Lösung annähernd“ [37]. Daher muss die CE-Kennzeichnung „vor dem Inverkehrbringen und/oder der Inbetriebnahme“ einer Maschine angebracht werden (Art. 5 EG-Maschinenrichtlinie).
   • Schließlich ist das Arbeitsmittel- bzw. Betriebssicherheitsrecht auch ausreichend, um das Ziel der sicheren Verwendung einer Maschine zu erreichen, siehe IX.

Fußnote Kapitel VIII:
[34] EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2016 („Blue Guide“), 3.1 und 4.5.1.3.
[35] EG-Kommission, Erläuterungen zur Maschinenrichtlinie 1998, Anhang „Der Rechtsstatus gebrauchter und wiederaufgearbeiteter Maschinen“, Nr. 2, S. 247.
[36] EU-Kommission, Anwenderleitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. Juni 2010, § 158.
[37] Duden, Das Fremdwörterbuch, 7. Aufl. 2001, Stichwort „iterativ“, S. 467 linke Spalte.

IX. Betreiberverantwortung reicht: Pflicht zu Arbeitsplatzevaluierung / Gefährdungsbeurteilung und – auch technischen – Schutzmaßnahmen

Das Arbeitsschutzrecht und die BetrSichV bzw. die AM-VO sind nicht nur die zutreffende Rechtsgrundlage im Verhältnis zum Betreiber, sondern auch ausreichend, um das Ziel der sicheren Verwendung der Maschine zu erreichen.
Das wird (für Deutschland) mit folgenden Worten bestritten [38]: „Die Gefährdungsbeurteilung setzt erst an der sicheren Maschine an und betrachtet diese sichere Maschine in ihrer Umgebung. D.h. sie [die Gefährdungsbeurteilung] setzt eine sichere, rechtskonforme Maschine voraus, was der Betreiber ggf. im Rahmen seiner Abnahme nachprüfen muss. Ist die Basis der sicheren Maschine nicht gegeben, hilft ergo die Gefährdungsbeurteilung nicht, die sich mit der Maschinensicherheit, die der Maschine selbst innewohnt, nicht beschäftigt, sondern an den Schnittstellen der Maschine zu Ihrer Umgebung ansetzt“. Das ist aus mehreren Gründen unzutreffend:

1. Eine Gefährdungsbeurteilung setzt keine sichere Maschine voraus, sondern soll – umgekehrt – die „Sicherheit von Beschäftigten bei der Verwendung von Arbeitsmitteln gewährleisten“ und so die Maschinensicherheit erreichen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 BetrSichV).
2. Die Gefährdungsbeurteilung soll „die auftretenden Gefährdungen beurteilen und daraus notwendige und geeignete Schutzmaßnahmen ableiten“ (§ 3 Abs. 1 BetrSichV). Sie umfasst daher auch die „reine“ Maschinensicherheit, aus der sich auch Gefährdungen ergeben können, die in der BetrSichV ohne jede Einschränkung genannt sind.
3. In § 3 Abs. 2 BetrSichV heißt es sogar ausdrücklich, dass „alle Gefährdungen einzubeziehen sind, die bei der Verwendung von Arbeitsmitteln ausgehen“. Es geht also nicht (nur) um eine „Schnittstellenbetrachtung“, sondern eine ganzheitliche Betrachtung.
4. In der Verordnungsbegründung wird auch klargestellt, dass die Gefährdungsbeurteilung sich bezieht auf „Zustand und Handhabung des Arbeitsmittels“ [39]. Zustand meint Rechtskonformität (Produktsicherheit) und Handhabung meint sichere Verwendbarkeit (Betriebssicherheit) in den vorgesehenen Einsatzbedingungen.
5. Der ABS (Ausschuss für Betriebssicherheit) bestätigt, die Gefährdungsbeurteilung „berücksichtigt“ auch die „Beschaffenheit“ des Arbeitsmittels – eben „alle Aspekte, die zu einer Gefährdung von Beschäftigten führen können“ [40].
6. Technische Schutzmaßnahmen – auch (und insbesondere solche), die in die Beschaffenheit der Maschine eingreifen – haben nach dem TOP-Grundsatz sogar Vorrang vor organisatorischen, diese haben wiederum Vorrang vor personenbezogenen Schutzmaßnahmen (§ 4 Abs. 2 Satz 2 BetrSichV).
7. Es müsste also letztlich heißen: „Ist die Basis der sicheren Maschine nicht gegeben, helfen – wenn überhaupt – nur noch die Gefährdungsbeurteilung“ und technische Schutzmaßnahmen, um das Ziel der BetrSichV zu erreichen.
8. Auch das OLG Frankfurt betont [41], „die Verantwortung des Herstellers für die Beschaffenheit eines technischen Arbeitsmittels überlagert diejenige des Arbeitgebers nicht“. Damit meint das Gericht, die Arbeitgeber-Betreiberpflichten – auch in Bezug auf die technische Beschaffenheit und Sicherheit der Maschine – gelten unabhängig davon, ob der Hersteller seine Pflichten vollständig erfüllt hat.
9. Der Käufer/Betreiber „muss“ keine Abnahmeprüfung vornehmen. Auch die im Handelsgesetzbuch geregelte Untersuchung der Kaufsache in § 377 HGB [42] enthält keine solche Prüfungspflicht: der Käufer verliert nur seine Sachmängelrechte, wenn er es nicht tut. Das nennen Juristen „Obliegenheit“ [43].
10. Die BetrSichV regelt eine verpflichtende Prüfung durch eine befähigte Person – und zwar „vor jeder Inbetriebnahme nach der Montage“ (§ 14 Abs. 1 BetrSichV). Mit § 14 Abs. 1 Satz 3 BetrSichV sollen „Doppelprüfungen“ vermieden werden: „Prüfinhalte, die im Rahmen eines Konformitätsbewertungsverfahrens geprüft und dokumentiert wurden, müssen nicht erneut geprüft werden“. Alles was der Hersteller nicht erledigt haben sollte, muss der Betreiber gemäß § 14 BetrSichV „nachholen“. Das ist aber Arbeitsschutzrecht – und es ist keine Nachholung einer versäumten CE-Kennzeichnung.
11. § 3 Abs. 5 BetrSichV erleichtert dem Arbeitgeber seine Gefährdungsbeurteilung, wenn der Hersteller seine Pflichten erfüllt hat: „Der Arbeitgeber kann bei der Festlegung der Schutzmaßnahmen bereits vorhandene Gefährdungsbeurteilungen, hierzu gehören auch gleichwertige Unterlagen, die ihm der Hersteller oder Inverkehrbringer mitgeliefert hat, übernehmen, sofern die Angaben und Festlegungen in dieser Gefährdungsbeurteilung den Arbeitsmitteln einschließlich der Arbeitsbedingungen und -verfahren, im eigenen Betrieb entsprechen“. Wenn es solche Informationen nicht gibt, muss der Arbeitgeber eben ohne diese Hilfe klarkommen.
12. Die Gefährdungsbeurteilung ist auch ausreichend, um das Ziel der sicheren Verwendung von Maschinen zu erreichen. Es sind „alle“ Gefährdungen zu ermitteln (§ 3 Abs. 2 BetrSichV) – und danach muss der Arbeitgeber „die dabei ermittelten Schutzmaßnahmen nach dem Stand der Technik treffen“ und „feststellen, dass die Verwendung der Arbeitsmittel nach dem Stand der Technik sicher ist“ (§ 4 Abs. 1 BetrSichV). Diese Feststellung gemäß Betriebssicherheitsrecht ist Pflicht des Betreibers, nicht eine Konformitätserklärung gemäß Produktsicherheitsrecht. Österreich spricht von „Festlegung der Maßnahmen“ (§ 4 Abs. 6 Satz 1 ASchG): es sind in der dokumentierten Arbeitsplatzevaluierung „die festgestellten Gefahren und die dagegen ergriffenen Schutzmaßnahmen darzustellen“ (§ 3 Abs. 5 Satz 2 AM-VO).
13. Wenn alle Maßnahmen der Gefährdungsbeurteilung umgesetzt werden, gibt es auch keinen Grund für Maßnahmen gemäß Produktsicherheitsrecht (siehe noch unten IX.).

Fußnote Kapitel IX:
[38] Hans-Joachim Ostermann, Verspätete (nachträgliche) Konformitätsbewertung, in: http://www.maschinenrichtlinie.de/ce-faq/konformitaetsbewertung/#c2304 (abgerufen am 31.12.2018).
[39] BR-Drucks. 400/14 S. 80.
[40] ABS, Bekanntmachung zur Betriebssicherheit (BekBS) 1113 „Beschaffung von Arbeitsmitteln“ Nr. 4.1 Abs. 2.
[41] OLG Frankfurt, Urteil v. 3.2.2017 (Az. 8 U 128/16): siehe die Besprechung von Wilrich in: sicher ist sicher (sis) Heft 6/2018, S. 292 ff.
[42] In Österreich ähnlich § 377 Unternehmensgesetzbuch (UGB).
[43] Siehe nur BGH, Urteil v. 7.12. 2017 (Az. VII ZR 101/14) – Anlage zur Produktion von Kartoffelchips.

X. Bei fehlender CE-Kennzeichnung Marktüberwachungsmaßnahmen nur gegenüber dem Hersteller

Schließlich sprechen die Rechtsvorschriften zur Marktüberwachung gegen eine Pflicht des Betreibers zur Nachholung einer fehlenden CE-Kennzeichnung.

1. Arbeitsschutzüberwachung der Arbeitgeber

   Die Überwachung des für den Betreiber geltenden Arbeitsschutzrechts regelt § 22 des deutschen ArbSchG – dort heißt es in Abs. 3 Nr. 1: „Die zuständige Behörde kann im Einzelfall anordnen, welche Maßnahmen der Arbeitgeber und die verantwortlichen Personen oder die Beschäftigten zur Erfüllung der Pflichten zu treffen haben, die sich aus diesem Gesetz und den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergeben“.
   Es sind damit nur behördliche Anordnungen zur Durchsetzung des Arbeitsschutzrechts und BetrSichV möglich. Nicht aber kann vom Betreiber verlangt werden, das Maschinensicherheitsrechts mit den Pflichten zur Konformitätsbewertung, zur EG-Konformitätserklärung und zur CE-Kennzeichnung einzuhalten. Und aus § 5 BetrSichV kann man eine Pflicht des Betreibers zur EG-Konformitätserklärung und CE-Kennzeichnung nicht herleiten (siehe VII. und VIII.).

2. Marktüberwachung der Produkthersteller

   Was bei fehlender CE-Kennzeichnung möglich ist, regeln und beschränken § 27 Produktsicherheitsgesetz (für Deutschland) und § 17 Maschinen-Sicherheitsverordnung 2010 (für Österreich) bzw. Art. 17 EG-Maschinenrichtlinie:

   • Nach § 27 Abs. 1 ProdSG mit der Überschrift „Adressaten der Marktüberwachungs­maßnahmen“ sind „die Maßnahmen der Marktüberwachungsbehörde gegen den jeweils betroffenen Wirtschaftsakteur oder Aussteller gerichtet. Maßnahmen gegen jede andere Person sind nur zulässig, solange ein gegenwärtiges ernstes Risiko nicht auf andere Weise abgewehrt werden kann“. Wirtschaftakteure sind Hersteller, Bevollmächtigte, Einführer und Händler (siehe oben IV.), nicht aber Betreiber. Der Betreiber ist zwar eine „andere Person“, aber Marktüberwachungsmaßnahmen gegen solche sog. „Nicht-Störer“ setzen ein „gegenwärtiges ernstes Risiko“ voraus: eine fehlende CE-Kennzeichnung ist hierfür allerdings „keinesfalls ausreichend“ [44]. Wenn ein solches gegenwärtiges und ernstes Risiko besteht, dann werden die Behörden nach Arbeitsschutzrecht vorgehen (siehe X.1.). Das liegt auch daran, dass sog. „Nichtstörer“ (also z.B. Betreiber, wenn sie nicht Hersteller sind) gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 ProdSG bei ihrer Inanspruchnahme einen Entschädigungsanspruch haben.
   • § 17 MSV bzw. Art. 17 Maschinenrichtlinie mit der Überschrift „Nicht vorschriftsmäßige Kennzeichnung“, also z.B. bei „Fehlen der CE-Kennzeichnung und/oder der EG-Konformitätserklärung zu einer Maschine“ (Abs. 1 b), regeln in Absatz 2: „Stellt ein Mitgliedstaat eine Kennzeichnung fest, die nicht in Übereinstimmung mit den relevanten Bestimmungen dieser Richtlinie ist, so ist der Hersteller oder sein Bevollmächtigter verpflichtet, das Erzeugnis mit diesen Vorschriften in Einklang zu bringen und den rechtswidrigen Zustand nach den Vorgaben des betreffenden Mitgliedstaats zu beenden“. Adressat einer solchen Maßnahme (z.B. Nachholen der CE-Kennzeichnung) kann nicht der Betreiber sein. „Absatz 2 besagt, dass die Mitgliedstaaten die Wirtschaftsbeteiligten durch geeignete Maßnahmen dazu verpflichten müssen, diesen rechtswidrigen Zustand zu beenden“ [45] – und enthält damit allein eine „Handlungsverpflichtung des Herstellers“ [46]. Der Blue Guide sagt: „Im Falle rein formaler Nichtkonformität (d.h. ohne Risiko) verpflichtet die Marktüberwachungsbehörde zunächst den Hersteller oder seinen Bevollmächtigten, die Übereinstimmung des zum Inverkehrbringen vorgesehenen Produkts und gegebenenfalls des bereits auf dem Markt befindlichen Produkts mit den Bestimmungen herzustellen und die Verletzung der Bestimmungen innerhalb einer vernünftigen Frist abzustellen“ [47].
   • Selbst „wenn eine Marktaufsichtsbehörde feststellt, dass in Verkehr gebrachte Maschinen die einschlägigen grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsschutzanforderungen nicht erfüllen,“ – so die EU-Kommission im Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie [48] – „sollte die Behörde zuerst den Hersteller oder seinen Bevollmächtigten auffordern, die erforderlichen Abhilfemaßnahmen einzuleiten, um die Konformität der Maschine herzustellen, oder sie innerhalb einer von der Marktaufsichtsbehörde festgesetzten Frist vom Markt zu nehmen“. Maßnahmen der Gewerbeaufsichtsbehörden sind dann aber wegen der dann gleichzeitig bestehenden Arbeitsschutzrechtswidrigkeit ebenfalls nötig – aber eben nur auf der Grundlage des Arbeitsschutzrechts (siehe X.1.).

3. Ordnungswidrigkeiten

   Entsprechend kann auch nur gegen den Hersteller, nicht auch gegen den Betreiber ein Bußgeld verhängt werden, wenn die CE-Kennzeichnung fehlt. § 8 Abs. 4 und 5 der deutschen Maschinenverordnung (9. ProdSV) regeln Ordnungswidrigkeiten, wenn „entgegen § 3 Absatz 2 Nummer 5 eine EG-Konformitätserklärung nicht oder nicht rechtzeitig ausgestellt ist oder nicht sichergestellt ist, dass sie der Maschine beiliegt“ und „entgegen § 3 Absatz 2 Nummer 6 eine CE-Kennzeichnung nicht, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig angebracht“ ist. Und § 3 über die „Voraussetzungen für die Bereitstellung von Maschinen auf dem Markt oder die Inbetriebnahme von Maschinen“ richtet sich nur an Hersteller und Bevollmächtigte.

4. Keine Stilllegung einer Maschine durch Aufsichtsbehörden allein wegen fehlender CE-Kennzeichnung

   Im Übrigen wäre eine Stilllegung einer Maschine durch Aufsichtsbehörden allein wegen fehlender CE-Kennzeichnung als formellem Rechtsverstoß nicht zu vereinbaren mit Art. 11 und 17 der EG-Maschinenrichtlinie und dem verfassungsrechtlich geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, an dem sich alle staatlichen/behördlichen Maßnahmen messen lassen müssen. Eine solche Stilllegung allein wegen des Fehlens einer Kennzeichnung wäre damit gesetzeswidrig und anfechtbar und könnte die Behörde zum Schadensersatz verpflichten.

Fußnote Kapitel X:
[44] Schucht, in: Klindt, ProdSG, 2. Aufl., 2015, § 27 Rn. 24.
[45] EU-Kommission, Anwenderleitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. Juni 2010, § 158.
[46] Marcel Schator, Europäisches Maschinenrecht, 2015, Rn. 1381, Seite 835.
[47] EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2016 („Blue Guide“), 7.4.5.
[48] EU-Kommission, Anwenderleitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. Juni 2010, § 100.

XI. Fazit

Es kann im Einzelfall (sehr) schwierig sein, ist aber von größter Bedeutung, zu entscheiden, ob eine alte Maschine (noch) ausreichend sicher ist, oder ob zusätzliche, und wenn ja, welche Sicherheitsmaßnahmen nötig sind, oder ob die Maschine sogar stillgelegt werden muss. Aber diese Entscheidungen basieren – nach den rechtlichen Herleitungen in diesem Beitrag – auf folgenden Ausgangspunkten und Grundlagen:

1. Bis zum 31.12.1994 in Verkehr gebrachte oder in Betrieb genommene Alt-Maschinen müssen keine CE-Kennzeichnung haben – aber selbstverständlich müssen sie nach seinerzeitigem Rechtsstand ausreichend sicher sein. Der Betreiber muss die Betriebssicherheitsverordnung (BetrSichV – in Deutschland) bzw. die Arbeitsmittelverordnung (AM-VO – in Österreich) anwenden: und das kann auch die Pflicht zu technischen Nachrüstungen bedeuten [49].
2. Bei Maschinen mit CE-Kennzeichnung und EG-Konformitätserklärung kann der Betreiber zwar – im Ausgangspunkt – auf die CE-Kennzeichnung vertrauen [50]; aber die BetrSichV (D) bzw. die AM-VO (AT) muss – ohne Abstriche – angewendet werden.
3. Bei ab dem 1. Januar 1995 ohne CE-Kennzeichnung in Verkehr gebrachten oder in Betrieb genommenen Maschinen, hat der Hersteller einen Fehler gemacht – und Marktüberwachungsmaßnahmen ihm gegenüber sind gemäß Produktsicherheitsgesetz i.V.m. EG-Maschinenrichtlinie möglich.
   Der Betreiber muss aber nichts gemäß Produktsicherheitsrecht nachholen – dieser Rechtsbereich gilt ihm gegenüber nicht. Aber der Betreiber muss – ohne Abstriche, und hier sogar besonders sorgfältig – die BetrSichV / AM-VO anwenden. Auf der Grundlage einer Gefährdungsbeurteilung / Arbeitsplatzevaluierung muss er auch erforderliche (technische) Schutzmaßnahmen ergreifen und vor der Zurverfügungstellung an Beschäftigte „feststellen, dass die Verwendung der Arbeitsmittel nach dem Stand der Technik sicher ist“ (§ 4 Abs. 1 BetrSichV) bzw. in der Arbeitsplatzevaluierung „die festgestellten Gefahren und die dagegen ergriffenen Schutzmaßnahmen darstellen“ (§ 3 Abs. 5 Satz 2 AM-VO).
   Diese „Feststellung“ der Sicherheit bzw. der Schutzmaßnahmen gemäß Arbeitsschutzrecht ist Pflicht des Betreibers, nicht aber eine „nachträgliche EG-Konformitätserklärung“ auf der Grundlage des Produktsicherheitsrechts.

Verfasst am: 05.02.2019